中国人域外犯罪，中国法律管不管？
来源：澎湃新闻
作者：罗翔（中国政法大学教授）
近日，有朋友问我：中国人在国外犯罪，若是逃回中国，中国可以追究其刑事责任吗？
朋友提到了瑞典酒店风波的曾先生以及美国明尼苏达州涉案的大亨。
答案是肯定的。
这个问题涉及刑事管辖权。在现代刑法中，管辖与主权的概念密不可分。主权范围有多大，刑法就能鞭及多广。每个国家都有不同的刑法，这些刑法并非放之四海而皆准，它只能适用于一定的地方一定的人。
我国刑法的管辖以属地原则为主，兼采属人等管辖原则。
属地管辖又称领土管辖，它是有关刑法空间效力最基本的原则，在领土范围内，无论是本国人，还是外国人犯罪，都应适用主权国的刑法。2007年9月，英国公民阿克毛携带4030克海洛因抵达新疆乌鲁木齐，后被乌市中院判处死刑。阿克毛提出上诉，二审法院驳回上诉。判决引起英国朝野上下抗议，但最高人民法院依然核准了死刑，2009年12月29日，阿克毛被注射执行死刑，成为过去50年在中国被处死的唯一欧盟公民。根据中国现行法律，此案判决本无不妥。
属人管辖则是对属地管辖原则的补充，它针对的是在领土以外的本国公民。有一句法谚说“法粘在骨头上”，意思是只要你拥有某国国籍，那么不论你在天涯海角，你的犯罪行为，该国刑法都有管辖权。比如一位中国公民在国外故意伤害致人死亡，由于害怕当地严厉的刑罚以及对当地司法制度不信任，逃回国内，后被外国相关部门在国外通缉，对此案件中国就可追究。
虽然在实践中，这种事情国内的公安机关一般不会主动调查，毕竟司法资源有限。但如国外的司法机关向我国相关机构请求司法协助，中国自然也会启动刑事追诉程序。否则根据对等原则，如果你不管别国的事情，到时自己遇到类似问题，也很难指望他国予以配合。
2000年以来，日本警视厅国际搜查课就通过警察厅，向中国公安当局通报了多起中国人在日本的犯罪案件，请求“代理处罚”。其中一件是1999年5月，东京新宿区某中国籍店员被杀事件，警方经过调查，得知中国福建省出身的嫌疑犯在案发后逃回中国。我国公安机关接到协查请求后，积极配合，加紧查处，罪犯后被抓获，受到了应有的处罚。
由于属人管辖会和他国的属地管辖原则相冲突，因此对它应有所限制，通常是严重的犯罪才有追究的必要。我国刑法规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”
可见，如果国人在外犯罪，关键看所犯之罪按照我国刑法是否可以判处三年以上有期徒刑，如果犯罪比较轻微，最高刑仅为三年以下，那就可以不予追究。
具体到瑞典的曾先生，根据媒体的最新报道，曾先生承认自己撒谎。他的确在酒店有不妥的举动，但却通过谎言来利用本国的民族主义，成功绑架了国人的民族情感。同样的事情若发生在中国，估计会被寻衅滋事罪收拾。曾先生的行为符合该罪的第四款——“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。” 司法解释认为公共场所不仅包括现实的公共场所，又包括虚拟的网络空间。曾先生及家人不仅在酒店滋事，还在网上发帖，编造虚假消息。这不完全符合两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定吗？（“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”）
寻衅滋事罪的基本刑罚幅度是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，曾先生之行为对应的最高刑是五年有期徒刑，自然是可以适用属人管辖进行处理的。
寻衅滋事罪是一个大口袋罪，类似中国古代的不当而为罪，笔者曾主张废除此罪，但应者寥寥。鉴于国内民众的相关行为常以寻衅滋事罪追究，那么没有理由曾先生应该有所例外。
至于美国明尼苏达州涉案的那位，如果罪名成立，所涉罪名的基本刑是三年以上十年以下有期徒刑。涉案者行为所对应的最高刑是十年有期徒刑，更可按属人管辖追究刑责。
解决了可以追究的问题，剩下的就是如何追究。
如果犯罪人还在国外，中国司法机关不能直接抓人，否则就侵犯了他国的司法主权。
主权这个观念其实是一个舶来品。1577年法国人吉恩•布丹出版了《论共和国》，在该书中首次提出主权概念，并把其定义为“国内绝对的和永久的权力”。随后，被誉为国际法奠基者的荷兰法学家格老秀斯也认为主权属于国家，主权是国家的最高统治权，主权国家之间是平等的。在这种世界体系下，除殖民地外，国与国之间也就是一种主权国家的平等交往关系。作为主权的一种体现，刑事管辖权自然也就只能在主权的范围内发生作用。
但在中国传统中，并没有主权概念。普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。传统的国家概念是宇宙之国，自秦始皇建立统一帝国以来，封建帝王一直以天朝上国自居，皇帝自然也就是天下共主，正如乾隆圣谕所言，“大皇帝君临万国，恩被四表，无论内地外夷，均系大皇帝百姓”。相信当时不仅是乾隆爷，几乎所有中国人都会认为，大清朝以外的所有地方都是蛮夷藩属，世界上不可能还有一个和天朝上国平起平坐的国家存在。在这种观念下，天朝刑法在理论上具有普世性，可以适用于普天之下的一切人。
直到近代，天朝司法观才受到挑战，其间还闹过国际笑话。1896年，孙中山因革命受挫，远避伦敦。在参加教堂崇拜途中被清廷使馆秘密拘捕，这就是著名的伦敦蒙难事件。在拘禁一周后，孙中山通过清洁工给人送去求援信，绑架丑闻被媒体披露，英国举国上下都关心着这位中国革命家的命运。随后，英国外交大臣萨里斯伯约见中国参赞马格里，敦促其遵守英国的法令，立即释放孙中山。迫于压力，清公使馆无奈，释放了孙中山。孙中山获救后，用英文撰写《伦敦蒙难记》（Kidnapped in London）。此书出版后，孙中山的名字，便在全世界传开。
清公使的鲁莽在于他不懂国际规则。当时中英两国并无引渡协议，在英国境内拘捕孙中山严重侵犯了英国的司法主权。清廷偷鸡不成反蚀把米，免费为孙中山做了一次宣传，由此闻名天下。
在当时的中国，公使的无知尚可以理解。但120多年过去，这种司法观早已进入历史的垃圾堆，在现代社会，主权国家在国际法上是平等的。因此，如果涉案者身在国外，中国想要行使管辖权，就只能请求他国提供司法协助。
但是，如果涉案者回到中国，对于在国外所发生的犯罪，中国司法机关是否可以主动追究呢？
在司法实践中，这种案例极少。这一方面是因为被害人通常不会在中国报案，另一方面也是因为收集证据非常麻烦，毕竟案发地在国外。但如果犯罪事实清楚，证据也不是问题，中国司法机关自然就不能睁一只眼闭一只眼。
以明尼苏达州的涉案者为例，如果美国警方认定涉案者构成犯罪，敦促其返美接受调查。若涉案者置之不理，美国警方就可以请求中国进行必要的司法协助。但由于本国人不得引渡，中国不可能把中国人引渡到美国，所以就可以适用“或引渡或起诉”的原则，不予引渡的必然后果就是根据中国法律直接予以处理。
值得一提的是，很多人利用民族主义作为犯罪的挡箭牌。其实民族主义和主权观念一样，都是舶来品。主权要受到限制，任何情感都不能走向极端，民族主义自然也不例外。民族主义诞生于法国大革命，经由欧陆哲学家，主要是德国哲学家费希特的改造，成为迄今为止最有影响力的群体意识之一。民族主义可以让个体获得存在的意义，获得归属与认同，避免个体湮没在无意义的历史长河。但民族主义如果走向极端，就会导致偶像崇拜，成为罪恶的遮羞布，其最典型的例证之一就是纳粹暴政。
斯蒂芬•格罗斯比在《民族主义》一书中，提醒我们爱国主义与民族主义是两种不同的情感，前者是积极的，可以超越民族主义的偏见，它并不否认民族成员不断变化、各不相同的追求，也并不拒绝民族成员关于民族的不同理念。但后者则丝毫不懂折中，过于狭隘。“当人把世界分为两个互不相容、不断争战的阵营，将自己本民族和所有其他民族对立，把后者视为自己不共戴天的敌人，就产生了与爱国主义截然不同的民族主义意识形态。民族主义拒绝接受文明方式及其对分歧的包容，试图消除一切不同的观念和兴趣，以维护关于民族历史及现状的一家之言。例如，法国民族主义包含的理念也许是，要成为法兰西民族的良民，一个人必须憎恨英格兰和日耳曼的所有事物，否则就并非‘真正’的法国人”。
因此，我们应该通过爱国主义来避免民族主义的偏狭，每个主权国家都应平等相待，每个民族都有伟大之处值得学习，也都有短板应当避免，各个民族本应和平共处。法治的一个重要作用就是避免民族主义走向极端与狂热。愿上述案件能够在法治的框架下得到妥善处理。在生活的方方面面贯彻法治的理念是法律人爱国主义的必然体现。
