张扣扣案：律师、媒体和一篇非典型的辩护意见
作者：陈碧（中国政法大学副教授）
2019年7月17日，张扣扣被执行死刑。之前邓学平律师为他写的辩护词被一网帖誉为“精彩绝伦”又一次流传。
法律人怎么评论这篇辩护词呢？在我的朋友圈里，大多数的反应是：
“文学性大于专业性，炫技过多，适得其反。”
“这种辩护词除了让老百姓认为司法不公正之外，没任何作用。所有的现代司法宣传都白做了。”
“辩护词应该重点谈自首情节，谈社会危害性并没有到极端程度，结合前案的情形谈‘罪无可赦、情有可原’，寻求判成死缓。不过，以我国的刑罚实践来看，故意杀死三人无法免死，估计怎么辩护都没用，所以律师干脆放弃无望的努力，换成自己表演了，从这个角度也能理解。”
为了写评论，我认真地阅读了这篇辩护词。实际上，如果不是这个理由，我可能不会逐字研究一篇剑走偏锋、非典型的辩护意见。在这一点上，我理解辩护律师的努力，如果不是因为他做了张扣扣的代理人，并且辩护空间逼仄，他断不会把辩护意见写成深度人物报道。在那一刻，他看上去更像一名演员。
一 演员
一位执业数十年，最后完全丧失了法学院理想，成为富人利益守护者的资深律师，在深夜里有过这样的内心独白：
“这么多年来，我一直在思考：什么职业与律师的职业最为相似，最后我发现，是演员。法庭原本就是个大舞台，检察官和律师们在上面走来走去，发表状若慷慨激昂的公诉词或辩护词。在最初的几年，对于自己的职业，你也许会有一种感动，并在辩护中燃烧激情，但随着时间的推移，这种感觉会越发微弱，终至枯竭。你将习惯于在演讲时痛哭流涕，一把鼻涕一把眼泪却不时偷偷地用眼角扫瞄一下陪审员的表情，评估辩护的效果。资深律师也就是资深演员的代名词。所有一切都与正义无关。”
一点不错。我们来看看美剧《波士顿法律》中Alan Shore的精彩辩护秀——Alan从辩护席上缓缓起身，系上西服的扣子，沉着地走到陪审团面前，他要为一个被控用伟哥加硝酸甘油杀死老公的年轻女人辩护。此案对被告相当不利，死者是八十多岁的老富翁，死于因伟哥和硝酸甘油引发的心脏病，红酒杯上有被告的指纹。不利的证据还包括：两天前死者威胁要把被告从遗嘱中除名，以及被告和出轨对象聊过老公最好死于心脏病。
律师在庭审即将结束时，使出了杀手锏：
“Schadenfreude (幸灾乐祸)，这个词源自与德语的schaden和freud，意思是‘毁灭’和‘快乐’。它的意思是把自己的快乐建立在别人的痛苦不幸之上。我们常把它归到人性的丑恶面之中，但是远非如此。最近斯坦福大学的一名教授在脑部扫描中发现了schadenfreud的存在。这是一种生理现象，当我们看到其他人的失败，有时候大脑的背纹状体会产生一种化学物质，使我们感到愉快。如果你们看过新闻或者读过报纸，你们会发现媒体和大众对被告所处的困境怀着一种难以抗拒的快感。我不怀疑你们想要被告受到惩罚，她为钱结婚，她有婚外情，她冷酷无情，不讨人喜欢，看着她进监狱也许会让你们所有人感到愉快。但是，作为裁定她谋杀罪名成立的证据，能够排除所有合理怀疑的证据就是不存在。而作出有罪裁决的唯一理由就是，schadenfreude。”
这时，陪审员开始动摇。Alan完美谢幕：
“谢谢！”
Alan无疑是一个能够洞察人类内心黑暗面的资深演员，他的结案陈词字字逼问陪审员的道德底线：如果我定她有罪，是因为我嫉妒她希望她倒霉吗？另外，Alan对于心理学最新研究成果的了解也令人钦佩赞叹。如同路易斯•布兰代斯（Louis D. Brandeis）大法官所说：“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民的公敌。”
最后，陪审团做出了罪名不成立的判决。他们也觉得被告人有问题，可是就是无法排除合理怀疑。
显然，上述律师关心的就是当事人的利益。为了捍卫当事人的利益，只要不是贿赂法官收买证人之类的勾当，律师可以折磨证人、利用专家、声情并茂的法庭表演，或者提起管辖异议、提出反诉等等一般认为浪费司法资源毫无意义的行为，以达到其当事人的目标，尽管一般人认为是不道德的。
二 媒体
著名美国律师Kevin C. McMunigal说过：“只要人会犯错误，只要存在不完善、惰性、官僚主义、腐败、偏见、不确定因素和各种不可预见因素，我们这些发誓要保护处于不利地位的、不受欢迎的、被错误指控和不当定罪者的人，应该利用我们能运用的各种方法，也包括媒体。”张扣扣案件中的律师，既是一个成功的演员，也不遗余力地利用了媒体。
从某种意义上说，律师与媒体都是社会私权利制约公权力的代言人，在代表公民权利和社会理性的不同声音方面也具有很大的共性。作为权力的符号，法律在我们的生活中不应该通过粗暴手段，比如游街示众得以彰显，而应该借助大众传媒来驱散疑虑，从而树立权威。律师经常出现在媒体上，讨论网上发帖与寻衅滋事有什么关系，反抗强暴算不算防卫过当，对构建一个理性、法治的社会，更有正面作用。但是，律师也可能为了自己的利益操纵媒体，煽动民意，尤其是在案件审前阶段的偏向性宣传，容易对司法造成压力，对司法独立和司法公正是一种损害。
以我国2006年的许霆案为例，此案中辩护律师通过媒体广泛宣传，吸引社会各界参与讨论，许霆案从一个简单的案件演变成一个大案、要案，最后获得一个相对符合当事人利益的结果，律师与媒体的互动功不可没。但反对者批评，媒体的监督难免有所偏颇，甚至会误导民众，影响司法判决的独立和公正。根据社会学的理论，媒体的宣传和推波助澜会形成一个多数意见，从而使得法官潜意识的接受或影响，进而司法独立就难以维护。
凭心而论，就此案而言，如果说新闻泛滥可能会给司法公正带来障碍，那么新闻界在某一公众事件面前的集体沉默才是更可怕的。封口令用在新闻高度自由的国家，那是减肥剂，反过来则是给浮肿病人下的虎狼之药。作为律师，既然要全力保护这些处于不利地位的、可能被错误指控和不当定罪者的人，就应该利用所能运用的各种手段，也包括媒体。在善意的合作中，律师和他的媒体同伴无疑能共同为司法公正保驾护航。
但不可否认，律师的媒体宣传如同一柄双刃剑，也有其负面的效应。在媒体的宣传攻势下，公众很难摆正位置，并且所知有限，仅凭媒体公开的一些信息，可能会产生情绪化的反应，非但不能监督司法，反而招至对司法的抵触。那么，在群情愤激下，法院是否屈从于社会舆论压力？在媒体和网络的强大力量之下，是否有新闻审判之嫌？这样对司法公正和司法权威也是一种打击。诸公也不可忘记勒庞在《乌合之众》里对个人融入群体后的情绪化和低智化的描述。
因此，在张扣扣案中，作为辩护律师，写出这样一篇非典型的辩护意见，是否已经倾向于不通过司法途径，而更依赖于媒体和网络的传播，通过民意影响判决？而如此剑走偏锋的策略，即使对个案有好处，是否对法律和公正本身是一种伤害呢？
三 律师
美国最高法院大法官布莱克有句名言：“言论自由与公正审判是我们文明中两种最为珍贵的东西，实在难以在二者之间取舍。”美国媒体对案件报道和评论的空间很宽，尤其是通过1976年“内布拉斯加新闻协会诉斯德特案”（Nebraska Press Association v. Stuart），美国最高法院推翻了一项强加于新闻的禁言命令，包括新闻记者不得报道案件的审理过程或某些细节的命令。因此，美国事实上废除了对媒体的“缄口令”，司法从限制媒体自由转为限制律师和检察官的言论自由。
律师的言论有多自由？回答这个问题，要平衡三种利益。因为律师言论的自由和不自由之间的问题，就是律师维护当事人利益、公平审判理念以及公众和媒体就案件获得相关信息的权利之间的矛盾问题。
首先不可否认，诉讼具有重要的公共利益，公众和媒体有知情权，有权获得关于诉讼的意见和事实。其次，律师的职责也体现为通过一切可能的途径包括通过媒体维护当事人的利益，当事人也可能需要律师通过媒体来促进其目标的实现。最后，公众和对方当事人需要保证审判秩序不受到媒体言论的扭曲。
据此，美国联邦最高法院在审判宣传上确立的两个重要原则兼顾了公正和自由：一是新闻界对于案件进行报道的权利非常广泛，几乎不受限制。二是对于在法院出庭的人员，法院有广泛的控制权，以保证法庭秩序和保护当事人的权利。
律师是重要的出庭人员，美国对于律师行为的限制一般通过职业规范的形式来实现，《美国律师协会职业行为示范规则》是对律师职业行为进行规范的守则。其中相关条文规定，“如果知道或理应知道有损害审判程序的实质可能性，正在参与或已经参与某一案件的调查或者诉讼的律师不能进行有关人员期望被大众媒介传播的法院外的宣传”。话有点绕，意思就是评价律师在法庭外的言论是否适当，界定标准是这一言论有没有“损害审判程序的实质可能性”。
此外，美国实务上更特别强调律师在法庭外之言论只能针对诉讼事实发表评论，而不容许超出单纯事实之意见陈述。律师发表言论的时机也受到规制，律师发表意见的案件与该案是否开庭在即或者进行到何种程度，其言论的影响力截然不同。这也就是决定了律师“说什么”和“什么时候说”这两个关键问题。
当然，别忘了公诉人。公诉人同样必须严防祸从口出，不能进行使得公众强化对被告人厌恶和谴责的庭外评论，除非是向公共告知公诉人的行为性质和范围以及服务于合法的执法目的所必需的言论。因为，和律师相比，公诉人的特殊身份使得他们的庭外言论更容易被公众信任。公诉人负有司法人员的职责，必须保证被告人得到程序公正，保证对其的审判是基于事实和证据，而不是舆论和情绪。公诉人的身份决定了他与被告人的对立，但是公诉人仍然要避免容易使公众对被告人产生仇恨和蔑视的言论。
担心言论自由受到影响的人发现，对当事人律师言论进行适当控制，对于公共利益并没有过多的影响。新闻界对未决案件的报道权利并没有受到限制，而非本案代理律师的言论不受限制，他们可以自由评论这些吸引眼球的案件。
我国没有采用陪审制，由专业法官来评断是非，但是法官的心证也会受到媒体或者民意的影响，甚至影响审判结果的正确。所以参考美国的做法，在社会瞩目的重大案件时，我国执业律师的行为举止更应该遵守规则，除了达成司法公正之外，更重要的是，避免律师出于个人私利，比如提高个人知名度而伤害当事人的权益，甚至伤害法律的公信力。
律师的职责之所在，就是要在法律和道德允许的范围内全力以赴地维护当事人的利益。如果律师相信他的当事人有罪而且没有任何从轻处罚情节，那律师就成了检察官，这样的情形是非常罕见的。即使是最众矢之的的被告人在法庭上，即使是最臭名昭著的案件在接受审判，优秀的律师也不会沉默。
我们赞赏张扣扣案件代理律师的不沉默，也期待律师的媒体牌和演员牌打得更为规范。
来源：澎湃新闻
