法治的细节︱微罪治理的入与出
文/罗翔（中国政法大学教授）
近年来，我国犯罪结构发生显著变化，严重暴力犯罪占比、重刑率持续下降，轻罪案件比例、轻刑率稳定上升。同时，刑事立法也规定了大量的轻罪——一般认为，三年有期徒刑是轻、重罪的分界点。
据统计，2021年被判处三年以下有期徒刑的罪犯人数占判决生效总人数的比例已经超过八成。不少学者认为，我国犯罪治理已迈入“轻罪时代”。
还有学者提出了微罪的概念，认为不满一年有期徒刑的犯罪可以归入微罪，但是主流意见认为，这种微罪也应该归入轻罪的范畴。如果保留微罪的概念，它应该对应于《治安管理处罚法》所规制的不法行为。（张明楷：《轻罪立法的推进与附随后果的变更》，《比较法研究》2023年第4期）这也是为什么学界往往把《治安管理处罚法》称之为小刑法。
一、一元论与二元论的路径选择
从比较法的角度，不少国家将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪，违警罪也就是所谓的微罪。在大陆法系，1810年《法国刑法典》率先采取这种三分模式，1871年《德国刑法典》也效仿了这种立场。
无论是大陆法系，还是英美法系，涉及剥夺或者限制人身权利制裁措施一般都采取司法一元论，作为一种司法权力，行政机关不能行使。我国则采取司法、行政二元论。公安机关对于违警行为（微罪），可以进行治安管理处罚，其中包括剥夺人身自由的行政拘留，最长可达十五天（合并处罚可至二十天日）。这种二元论的模式最早出现在清末的《大清违警律》。北洋政府、南京国民政府沿袭了上述做法，1915年、1928年、1944年出台《违警罚法》都保留了这种二元模式，违警罚包括短期剥夺人身自由的惩罚，由警察机构而非法院处理。（陈兴良：《轻罪治理的理论思考》，《中国刑事法杂志》2023年第3期）
值得注意的是，上个世纪50年代，德国从一元论向二元论转向，这主要是缩小犯罪圈，将违警罪从刑法中剥离出来，不再贴上犯罪的标签。1952年德国颁布了《违反秩序法》，将刑法中的违警罪放在这部法律中，从而形成《违反秩序法》与《刑法》并列的二元论立场。1974年德国颁布了新的刑法典，所有使用罚金刑和6个月以下监禁刑的不法行为都被清除出刑法典，大部分行为转入违反秩序法。（王世洲：《罪与非罪之间的理论与实践》，《比较法研究》2000年第2期）。但是与我国不同的是，《违反秩序法》的惩罚措施只有罚款和没收，并不包括剥夺和限制人身自由的惩治措施。
当前，在二元论模式中，允许行政机关适用剥夺和限制人身自由惩治措施的国家很少，但也并非完全没有，比如奥地利的行政处罚也包括自由罚（包括拘留，住宅禁足），但行政机关做出处罚前必须采取类似法庭审理的听证程序。
二、微罪的入口
我国现行《治安管理处罚法》规定的 53 种治安违法行为中，有 50 种 违法行为可被处以行政拘留。近日公布的修改草案中，又增加了不少可处行政拘留的治安不法行为。根据国家统计局的数据显示，2017-2021年，全国公安机关查处治安案件共计43102755件，五年来平均每年平均862万起，其中相当比例适用了行政拘留措施。有学者对部分地区进行了调研，研究显示“从公安机关对行政拘留的实际适用情况来看，单处拘留的案件比例普遍超过50%”。（刘仁文：《我国行政拘留纳入刑法体系构想》，《法制与社会发展》2021 年第 5 期）对于这种现象，必须引起社会各界的高度重视。
治安处罚由公安机关独立行使调查权和裁判权，事前并不接受司法审查，踢球的、守门的和裁判都由一家说了算，久为学界诟病。如何限缩微罪的入口，大致有三种立场。
一种是将治安管理处罚纳入刑法，由法院进行裁决，不少刑法学者都主张这种观点。在剥夺人身自由方面，行政拘留比限制人身自由的管制、缓刑更严厉。举轻以明重，既然管制、缓刑都要由法院裁判，那么行政拘留更应接受事前的司法审查。比如张明楷教授认为：“如此多的治安案件的处理，没有检察机关的法律监督，也没有法院的裁判，导致警察权没有受到限制。毋宁说，当下的警察不仅扮演了外国语境下的轻罪法官角色，而且兼任了自己案件的检察官，却还不受法官、检察官选任方面的限制，这不可能符合法治的要求。”（张明楷：《轻罪立法的推进与附随后果的变更》）
第二种立场则认为行政拘留必须接受听证，行政处罚应当尽可能少用自由罚，如果适用自由罚，处罚决定必须纳入听证范围，给被处罚人事前更多的救济机会。不少行政法学者采取这种主张。同时还有学者认为，还应当激活暂缓执行制度。原《治安管理处罚条例》的规定是，“对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的，在申诉和诉讼期间原裁决继续执行。被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行”。但是2005年《治安管理处罚法》对行政拘留暂缓执行进行了修改，条件更为严格，必须同时满足四个要件方可暂缓执行，其中增加了公安机关的自由裁量条款——公安机关认为对被拘留人暂缓执行行政拘留不致发生社会危险，这也是为什么在实践中此项条款几乎成为沉睡条款。因此，有学者建议重回2005年《治安管理处罚法》颁布之前的规定，让被处罚人能有寻求更多权利救济的机会。
第三种立场主要来自公安部门的内部智慧。有些地方对于行政拘留的处罚措施予以提级，县级公安机关没有行政拘留的决定权，必须由地市级以上公安机关予以审查把关。通过提级来限制行政拘留的过度运用也是在当前法律框架下的创造性举措。
总之，上述限缩微罪的立场是否合适，值得慎重思考。
三、微罪的出口
与犯罪一样，治安处罚也有违法记录，在信息时代，这种记录会跟随处罚者一辈子。刑法学界的主流立场认为应当尽快启动轻罪犯罪记录的消除制度。全国人大宪法和法律委副主任委员、清华大学法学院院长周光权教授在接受《法治日报》记者采访时指出：在全面依法治国的大背景下，构建中国特色的、有限的犯罪记录消除制度已经具有可行性，建议修改刑法或制定刑法修正案（十二），建立有限的“窄口径”犯罪记录消除制度，给我国数以百万计的轻罪罪犯以“出路”。
与犯罪记录相比，违法记录很少被人关注，但是它也会对被处罚人的求职就业带来影响，在某种意义上，也是一种现代性的墨刑。违法犯罪附随后果的严厉程度并不亚于刑罚，而且基本上没有救济的余地。刑法第54条规定的剥夺政治权利是一种刑罚，它只剥夺犯罪人担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，并未禁止担任上述单位（如大学）的普通员工。而《教师法》第14条却规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”犯罪附随后果的严厉性并不亚于刑罚。
2021年公安部《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》明确规定，“除人民法院生效裁判文书确认有罪外，其他情况均应视为无罪”。该规定结束了各地各自为政的状况，但是仍然有不少地方在出示的无犯罪记录证明中备注曾经受过治安管理处罚，让当事人在求职的时候被等同于受过刑事处罚。不少公安人员认为法律并未禁止做出备注，然而超越法律的授权行使职权是典型的滥用职权，这种现象应当得到纠正。
担任公职是政治权利的一种，公民可以放弃权利，但是不能被他人任意剥夺。《立法法》第11条规定：对公民政治权利的剥夺，只能制定法律。刑法第54条的规定，政治权利包括担任国家机关职务的权利。《立法法》第12条规定：“本法第11条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”可见，无论是行政法规，还是各类部门规章、地方性法规、地方性行政规范性文件对于担任国家机关职务这种政治权利的剥夺与限制都缺乏法律根据。
治安违法记录也会对公民升学和就业带来不利影响。比如，公安部《公安机关录用人民警察政治考察工作办法》规定：“曾因结伙斗殴、盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索等行为，受到行政拘留处罚的” ，不得确定为拟录用人选。《北京市公安机关警务辅助人员管理办法》规定：“受过行政拘留处罚或者因涉及赌博、毒品、卖淫、嫖娼等受过其他治安管理处罚的”，不得招聘为警务辅助人员。《公安院校招生政审工作暂行规定》规定：“曾受过刑事处罚、劳动教养、少年管教，或者近五年曾受过治安处罚的”，为政审不合格。
上述规定是否合理，值得进一步研究。但是，根据《个人信息保护法》的规定，查询个人信息必须依法而行。《个人信息保护法》第13条规定了七种个人信息处理的合法性根据，其中作为兜底的第七项是“法律、行政法规规定的其他情形”，这就意味着法律、行政法规以外的法不能作为合法性根据。
另外，最近颁布的《治安管理处罚法》（草案）也规定：“对违反治安管理时不满十八周岁的人违反治安管理的记录应当予以封存，不得向任何单位和个人提供，但公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的违法记录的情况予以保密。”草案要求对于未成年人的治安违法记录应当封存，但是草案也规定，有关单位可以根据国家规定进行查询。那么，将来有关单位能否援引此规定对有过治安违法记录的未成年人在升学就业方面进行限制，也是一个棘手的问题。当然，根据刑法第96条的规定，国家规定并不包括部门规章和地方性法规。
然而，也有一些法律法规对有过违法记录的人进行职业上的限制。比如，《未成年人保护法》第六十二条规定：“密切接触未成年人的单位招聘工作人员时，应当向公安机关、人民检察院查询应聘者是否具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录；发现其具有前述行为记录的，不得录用。”那么，如果15岁的张三曾经因为打架被治安拘留，是否就永远丧失了担任幼儿园老师的资格，这仍然是一个值得研究的问题。
武侯祠有一副著名的对联，上联是“能攻心则反侧自消，从古知兵非好战”，下联曰“不审势即宽严皆误，后来治蜀要深思”。刑法起源于兵法，但兵法的最高境界是不战而屈人之兵，攻心为上。惩罚措施不是越重越好，当然也不能越轻越好，必须平衡惩罚不法和保障人权这两个价值，“不审势即宽严皆误”。无论如何，法律人必须戒除对重刑主义的成瘾性依赖。
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来源：澎湃新闻
