从身份到契约：论犯罪附随性制裁制度应该废除
文/罗翔（中国政法大学教授）
这些年来，关于是否废除对罪犯子女考公限制的问题一直是争议的热点。
有政协委员认为，一人犯罪受到刑事处罚，就影响其子女、亲属参军、考公、进入重要岗位的规定，应予以彻底摒弃。但很多网友表示反对，他们认为相关制度可以实现威慑功能，防止犯罪。对于某些犯罪分子的子女，他们从父母身上获得了恩惠，既然可以连惠，自然可以连坐。也有学者指出：通过限制罪犯子女考公等政策，将可能被家庭关系裹挟而存在犯罪风险的人员提前排除出公务员队伍，对于预防公职人员腐败、以权谋私等犯罪行为有着积极意义。
对这一话题，实有申论之必要。
历史与现状
连坐制度历史古远。《周礼》中就有“令五家为比，使之相保”“相保相受，刑罚相共”的说法。此后，连坐经由商鞅变法得以制度化，直到两千多年后的1905年才予废除。
当前，连坐作为一种正式的刑罚制度，已不复存在。但是，作为一种隐性的惩罚措施，它仍以犯罪附随后果的形式广泛存在。
犯罪附随后果适用于有犯罪前科者及其亲属，是对其特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。犯罪附随后果有涉己和涉他两类。前者包括职业禁止（如禁止担任网格员）、利益剥夺（如取消低保待遇）、资格受限（如不予签发护照）等诸多方面；后者主要是对就业、入学和参军等资格的限制，其中最常见的是政审考察——被政审人的家庭成员及亲属等，如果有犯罪前科，则其入学、就业、入伍、入党等权利或资格可能会受到限制，甚至剥夺。
例如，2020年9月12日，公安部印发的《公安机关录用人民警察政治考察工作办法》明确规定：“考察对象的家庭成员具有下列情形之一的，其本人不得确定为拟录用人选：（1）因故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪等社会影响恶劣的严重犯罪，或者贪污贿赂数额巨大、具有严重情节，受到刑事处罚的；（2）有危害国家安全、荣誉和利益行为的；（3）组织、参加、支持暴力恐怖、民族分裂、宗教极端、邪教、黑社会性质的组织，或者参与相关活动的；（4）其他可能影响考察对象录用后依法公正履职的情形。”该工作办法中所述家庭成员是指本人的配偶、父母（监护人、直接抚养人）、子女、未婚兄弟姐妹，并不只限于直系亲属。虽然该工作办法只是对部分严重犯罪规定了限制子女就业的附随后果，但是由于第4款兜底条款的存在，在实践中也有限制轻罪子女就业的现象。
又如教育部、公安部、总政治部2001年《关于军队院校招收普通中学高中毕业生和军队接收普通高等学校毕业生政治条件的规定》规定，“直系亲属、关系密切的旁系亲属或其他直接抚养者中，被判刑或受过组织处理，而本人不能正确对待的”，不予录取和接收。何谓“不能正确对待”，这缺乏明确客观的判断标准，以至只要被招录者的家人被判刑，都有可能导致不予录取的后果。
在我国，有犯罪记录的人数量巨大，其家庭成员更是一个庞大群体。根据国家统计局的数据，截至2021年，20年来刑事罪犯的总数为22498288人，接近2250万；其中，不满25岁的青少年5274927人，占比23.4%，不满18岁的未成年人有1163010人，占比5.1%。这些人在入狱时大多没有生育，如果服刑结束后生儿育女，他们孩子从出生起就会被打上“犯罪人家属”的标签，遭受制度性的歧视。
当前连坐已经不再是一种正式的刑罚，但其实涉他性犯罪附随后果其实和连坐没有本质区别。克罗齐说：“一切真历史都是当代史”，人们的历史观念受制于当下的生活，既往的历史也会对当下的观念有重要影响。
合法性困境
子曰：“名不正则言不顺，言不顺则事不成。”对于具有连坐性质的犯罪附随制度，无论是保持、修正或者废除，首先要对其性质与归属有清晰定位。
关于犯罪附随制度的界定，学界大致有刑罚说、行政处罚说和保安处分说三种立场。
刑罚说认为，犯罪附随后果属于刑罚体系外的资格刑，虽无刑罚之名，但有刑罚之实。如果采取这种立场，那么包括制裁制度在内的犯罪附随后果从根本上来说就是可疑的。因为按照罪刑法定原则，刑罚只能由刑法规定，而不能由其他部门法染指。而大部分规定犯罪附随连带制度的规范，法律层级都比较低。
行政处罚说认为，犯罪附随后果是一种行政措施，是行政处罚中的资格罚。这种立场的问题显而易见：首先，行政处罚必须由行政机关决定，而犯罪附随后果是司法机关判处刑罚的连带后果。其次，行政处罚是对行政相对人违法行为的处罚，前提是行为具有违法性，但是犯罪附随后果的前提是犯罪人的身份，而非行为。再次，行政处罚可被救济，公民或法人对行政机关作出的行政处罚不服，可以向上级行政机关提起行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼；而犯罪附随后果尤其是制裁制度很难寻求救济，即便犯罪人最终经过申诉获得无罪判决，其子女之前未被录用的结论也无法推翻。
更荒谬的是，犯罪附随后果的严厉性远超行政处罚，甚至比刑罚都重。比如，刑法第54条规定的剥夺政治权利是一种刑罚，它只剥夺犯罪人担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，并未禁止担任上述单位（如大学）的普通员工。而教师法第14条却规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”犯罪附随后果的严厉性并不亚于刑罚。
鉴于前面两种缺陷，有学者转而认为，犯罪附随后果是一种保安处分。所谓保安处分，是为了防止对社会有危险性的人因其危险状态而有可能犯罪，而采用的包括剥夺自由、强制劳动等一系列代替刑罚或作为刑罚补充手段的强制性措施。一般认为，刑法中的职业禁止、刑事没收、矫治教育、对精神病人的强制医疗、禁止令等制度，都是我国特有的保安处分制度。保安处分关注行为人的人身危险性，注重社会防卫，在某种意义上，与犯罪附随后果的价值取向相契合，因此，将犯罪附随制度归入保安处分具有一定的合理性。
社会防卫论和人身危险性学说是保安处分的重要理论，而这也是犯罪附随后果的根基所在——犯罪附随后果就是基于行为人的人身危险性，为了防卫社会，对其权利或资格所采取的一种限制、剥夺措施。
但新社会防卫论同时认为，防卫社会不能以牺牲个人自由为代价，否则整个社会将变成一座牢狱。并且，仅仅依靠惩罚来保护社会是远远不够的，好的立法永远不是为了惩罚，而是为人们的幸福创造更好的条件，正如新社会防卫论代表人物法国刑法学家马克·安赛尔所说，“使犯罪人复归社会，实现社会防卫与人权保护的统一，才是刑事法律的价值追求”。
至于人身危险性的概念，新社会防卫理论则认为不能无节制地使用。在安塞尔看来，人身危险性这一概念在以往的实证主义刑法学者那里被不恰当地理解和泛化了，道义责任的概念又被彻底唾弃，结果是走向保安处分的随意运用，社会防卫也就成了践踏人权的口实。
因此，如果犯罪附随后果是一种保安处分制度，那么它应该作为司法措施受制于罪刑法定原则。而当前的犯罪附随性制裁制度存在严重的合法性问题。我国立法法第11条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。根据刑法第54条规定，政治权利包括担任国家机关职务的权利。犯罪附随性制裁制度对于公务员录用资格的剥夺与限制恰是对这一政治权利的剥夺。然而，没有任何法律对此事项有过规定。换句话说，各类部门规章、地方性法规、地方性行政规范性文件对于担任国家机关职务这种政治权利的剥夺缺乏法律根据。
合理性危机
犯罪附随性制裁制度的主要理论根据可能有三点：其一，基于一般预防的威慑犯罪，行为人在实施犯罪之前因为顾及连累家人而放弃犯罪；其二，基于人身危险性的特殊预防，犯罪人的家庭成员具有一定的人身危险性，如果进入关键部门，可能有实施贪腐渎职犯罪的危险；其三，维护特定职业的尊严，公务员代表着国家的形象，必须择优录取，家人有过犯罪前科可能玷污公职的纯洁性，不利于政府公信力的构建。上述三点理由是否合理，实有讨论的必要。
（一）一般预防与重刑主义
从表面上看，犯罪附随后果可以威慑犯罪，起到一般预防的作用。然而，重刑主义的威慑并不等同于一般预防。另外，一般预防理论本身也有冤枉无辜的可能。
中国的法家是重刑主义的代表，主张轻罪重罚，认为轻罪用重刑，人们不敢去实施轻罪，就更不敢实施重罪，适用刑罚的目的是没有刑罚。
然而，近代的一般预防理论并不赞同重刑主义。边沁基于功利主义提出了犯罪预防理论。他认为法律应当以最小的社会痛苦，追求社会福利的最大化。犯罪和刑罚都会给社会带来痛苦，用刑罚之痛去抵制犯罪之痛，这叫以毒攻毒。如果刑罚之痛小于犯罪之痛，但却能防止更多的犯罪，那么刑罚就是正当的。边沁的一般预防理论不赞同轻罪重刑，因为刑罚之恶不能超过犯罪之恶，多余的刑罚是多余的恶。就像治普通感冒，如果用猛药，反而会把人体的免疫系统彻底破坏，适得其反。
事实上在法家得势的那段历史中，尽管严刑峻法，但奸邪狡诈的事情却丝毫不少。用司马迁的话来说，“昔天下之网尝密矣，然奸伪萌起，其极也，上下相遁，至于不振。”法网如此严密，以致人们每天都可能犯法，于是不得不每天想着怎样钻法律的空子，这样一来，国家就要出台更多的法律来防止漏洞，形成恶性循环。
此外，如果忽略罪责自负的原理，一般预防会有冤枉无辜的风险，可能出现替罪羊现象。人们可以约束自己不去犯罪，但谁能保证自己不会成为那个“莫须有”的罪人呢？
当代的一般预防理论，已经从以往的消极预防走向了积极预防，它不再将社会公众视为潜在的犯罪人，不再把他们纯粹作为恐吓的对象，而是将他们看成守法公民，通过对罪犯的惩罚来强化人们的守法意识。犯罪附随性制裁制度，这种缺乏道德合理性的法规范很难获得民众理性上真正的认同。这也就是孔子所说的“导之以德，齐之以礼，有耻且格”。
（二）特殊预防与责任主义
犯罪附随后果可以视为一种保安处分，它基于人身危险性，剥夺或限制行为人的相关权益，预防其犯罪。然而，人身危险理论不能彻底脱离责任主义，特殊预防也只是对犯罪人本人的预防，而不能连累家人。
事实上除了犯罪附随连带制度，我国刑法所规定的其他保安处分，无论是职业禁止，还是对精神病人的强制医疗都遵循了责任主义，如果没有实施客观的不法行为，是不能对行为人的权益进行剥夺或限制的。比如，不少学者认为没收财产也是一种保安处分，但刑法第59条规定的没收财产不能没收属于犯罪分子家属的财产。财产处罚尚且要遵守责任主义，不得牵连无辜，更为严重的政治权利剥夺反而可以牵连，这显然是不合理的。
在历史上，脱离责任主义约束的特殊预防——不论冠以“矫正”“治疗”“帮扶”，还是其他良善之名，曾招致极为可怖的后果。如果行为人没有实施任何行为，国家只是因为某种身份就可以对其权益进行剥夺或限制，那么按照滑坡理论，张三无论犯了什么罪，国家也都可以对他的家人进行预防性的“治疗”或“教育”，避免其怀恨社会。这样一来，惩罚的权力将没有边界。
（三）职业关联与比例原则
不少人认为公务员职位高人一等，因此必须优中选优，犯罪附随性制裁制度只是限制公民进入少数特殊行业，并没有对其职业自由构成根本性的剥夺。但这种观点将特定职位视为特权岗位，将不可避免地导致职业歧视。公职只是一种普通的职业，在法律上并不优于其他职位，法律不能为进入公共职位的门槛设置歧视性条件。
德国联邦宪法法院认为，对于职业选择，法律不宜设置个人能力无法企及的条件（如出身、血型、星座），这种客观许可要件会干涉当事人的职业选择自由，也有违反人权保障之虞。“只有为防御极其重要的公共利益，且构成可证明的以及显然非常严重的危险时，才能合法化对职业选择自由的侵害。”
特权和歧视只是一个硬币的两面，只要认为公职比其他职业优越，自然也会对公职的进入条件设置歧视性条款。穆勒曾指出，如果一国之内所有的才俊都被吸纳进政府，政府本身的精神活力和进取之势迟早都会丧失。民众也会指望政府做好每一件事情，将一切临到自己头上的灾祸都视为国家的责任。这段话值得人们深思。
除了职业自由，犯罪附随性制裁制度还缺乏对职业关联性的考虑，没有遵循比例原则。比例原则即过度禁止原则，包括三方面意涵：其一，手段与目的的适当性，即采取的措施应当是可以达到目的的；其二，手段的最小侵害，限制方式和手段是可达成预期目的的手段中最温和、侵害最小的；其三，手段的必要性，手段相对于相关法益具有均衡性和合比例性，存在关联性。
在犯罪附随性制裁制度中，对于犯罪人员家庭成员的职业限制与剥夺没有任何关联性，完全背离了比例原则。犯罪人家庭成员并非人民公敌，而是人民中的一员，依照我国宪法享有从事公务的政治权利。仅因个人无法选择的“身份问题”对求职者进行歧视性限制，与相关职务的公共性相冲突，也与附随连带制度追求特定公职纯洁性的初衷相违背，对公职本身是一种玷污。此外，犯罪附随连带制度导致犯罪人员的家庭成员终身无法从事特定公共职业，对其个人权利的侵害显而易见，而且没有任何的救济手段，不符合手段的最小侵害原则。并且，犯罪附随连带制度也缺乏手段的必要均衡性，与所保护的法益没有任何的关联，属于不当联结。
可能有人认为，如果允许犯罪人员家属进入特定行业，如政法系统，可能会影响司法公正，但这忽略了法律中的回避制度。回避制度本身就要求与案件有利害关系的司法人员不得参与案件的诉讼活动。
还有人试图从连惠的角度寻找关联性，认为某些犯罪分子（如贪腐犯罪分子）的家人从犯罪分子身上获得了恩惠，自然应该牵连。但这种观点忽略了刑法中的财产追缴和没收制度。刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……”刑法第59条规定，没收财产可以针对犯罪人的合法财产进行部分或全部没收。另外，刑法还规定了罚金刑，对于犯罪人进行了严厉的经济制裁。
另外需要说明的是，贪腐犯罪在犯罪总数中占比很少。2023年最高人民法院工作报告指出，五年来审结贪污贿赂等职务犯罪案件11.9万件13.9万人，占比1.79%。大多数犯罪其实是由普通民众，甚至经济水平、文化水平偏低的人所实施的。
结语
总之，犯罪附随性制裁制度既无合法性，也无合理性，是时候慎重考虑该制度的废除问题了。当然，对于一种存在多年的制度，彻底废除并非一朝一夕之事，不能毕其功于一役。大致说来，对于该制度，可以进行多环节分步骤的清理，包括在上游领域限缩犯罪，在中游压缩前科，在下游领域禁止查询。
世界充满着歧视，我们接受着他人歧视，但或多或少也对他人有所歧视。自然歧视无处不在，但法律却不应纵容歧视。
东野圭吾的小说《信》讲了一个令人悲哀的故事。直贵是一个盗窃杀人犯的弟弟，他的一生都活在歧视中——他爱上中条家的女儿，但那家的父亲得知他的身世后，向他下跪请求他不要纠缠自己的女儿。他与有类似经历的女孩结婚生子，孩子也不能摆脱被歧视的命运……最后，无辜的直贵无奈地接受了自己的社会性死亡，因为这正是对哥哥罪行惩罚的一部分。他说：“没有歧视和偏见的世界，那只是想象中的产物。人类就是需要跟那样的东西相伴的生物。”
社会无法根除自然歧视，放弃自然歧视更多靠道德自律，而非法律的他律。但是，法律既要听从民众的声音，又要超越民众的偏见；它不强求民众放弃偏见，但更不鼓励并助长歧视附随性歧视。人无法选择自己的父母，父母犯罪往往令子女无所托庇；在一些情况下，子女还是父母犯罪的直接被害人。对这些犯罪人子女而言，犯罪附随性制裁制度非但不合法、不合理，甚至还是残酷的、荒谬的。
英国法学家亨利·梅因有一个著名的论断，“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”直至今日，这一运动还方兴未艾。
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罗翔，系中国政法大学教授。本文原题“犯罪附随性制裁制度的废除”，首发于《法政论坛》2023年第五期。二次转载于澎湃新闻。
